Notas relativas a los efectos que sobre los Contratos Administrativos concesionales derivan de la aprobación por el Gobierno de España del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 José Antonio Mellado Ballastra
Publicado el lunes, 23 de marzo de 2020 a las 5:48 PM por José Antonio Mellado Ballastra
Principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos concesionales: Límites a dicho Principio: Existencia de una ruptura en el equilibrio económico-financiero de la concesión derivado de una causa extraordinaria: Aplicación de la doctrina de la imprevisión o riesgo imprevisible: Necesario reequilibrio de la economía del contrato: Aplicación a estos casos incluso subsidiaria, de la cláusula "REBUS SIC STANTIBUS" de la nat
Es cierto que en materia de contratación administrativa, rige desde antiguo el principio o regla de que “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista”, pero ello no quiere decir en modo alguno, que deba ser así en todo caso y circunstancia, pues dicha regla o principio quiebra en aquéllos supuestos en los que el riesgo no puede conforme a derecho ser soportado por aquél, circunstancia que acontece en casos de “fuerza mayor” donde el principio general ha de sustituirse por el principio singular de restauración del equilibrio en la relación contractual.
A.-El riesgo imprevisible supone por tanto la aparición de una circunstancia sobrevenida, extraordinaria y razonablemente imprevisible, no imputable a una deficiente gestión del concesionario, que provoca una subversión grave en la economía de la concesión, de modo que su cumplimiento se torna extraordinariamente gravoso o incluso imposible en términos económicos, y, en consecuencia, surge para la Administración concedente el deber de restaurar el equilibrio económico financiero del contrato, teniendo en cuenta las bases que se tuvieron en cuenta para su adjudicación.
Esta modulación opera mediante la distinción entre lo que es el alea o riesgo normal del contrato (en cuyo ámbito opera el principio de riesgo y ventura), y lo que son circunstancias que escapan a ese alea ordinario por ser imposible su previsión normal o razonable, en las que opera el deber administrativo de establecer la ecuación financiera perturbada por dichas circunstancias.
De esta forma, cuando las previsiones contractuales ordinarias devienen ineficaces debida a la concurrencia de acontecimientos extraordinarios, ajenos a la voluntad de las partes y que a su vez suponen la ruptura de la ecuación financiera del contrato como aquí sucede, deberá aplicarse la doctrina de la “imprevisión” o del “riesgo imprevisible”.
Existe, pues, una suerte de necesaria convivencia y de tensión, inmanente a las concesiones, entre, por una parte, el principio de riesgo y ventura y por otra parte, el principio de remuneración suficiente y de mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión.
Sin riesgo y ventura la concesión pierde uno de sus principales signos de identidad de modo que no puede ignorarse, de modo que el principio de mantenimiento del equilibrio económico financiero debe aplicarse de forma prudente.
Ahora bien, aplicación prudente no significa aplicación en forma restrictiva como si este último principio viniera recogido en normas de carácter excepcional, pues existe un verdadero derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio económico financiero de su concesión, como derecho a atenuar los rigores del riesgo concesional ante determinadas circunstancias.
En definitiva, que el principio de riesgo y ventura no es “ilimitado” sino que en función de las concretas circunstancias del caso concreto, puede verse atemperado por la aplicación del principio del “riesgo imprevisible”, todo ello, a los efectos de “reequilibrar” la economía del contrato comprometida.
Este principio o doctrina del riesgo imprevisible, se incorporó al ordenamiento jurídico a través de la legislación de régimen Local, fundamentalmente para los contratos de obra pública y así los artículos 127 a 129 del Reglamento de los Servicios de las Corporaciones Locales garantizan el equilibrio financiero de la concesión, declarando expresamente el derecho del concesionario a obtener compensación económica que mantenga el equilibrio financiero de la concesión en los casos y supuestos en los que la ruptura de dicho equilibrio se hubiera producido.
Entre otros, en los casos de “circunstancias sobrevenidas e imprevisibles” que supongan una subversión de la economía de la concesión”.
Es decir, que el fin último de esta doctrina de la imprevisión, no es otra que evitar conclusiones radicalmente injustas que se pudieran derivar de la aplicación literalista de la Ley o de las cláusulas concesionales, que constituyen la Ley entre las partes, según resulta de lo dispuesto en el artículo 1901 del Código Civil.
De esta forma, cuando sobrevienen situaciones extraordinarias razonablemente imprevisibles (supuestos de fuerza mayor) que provoquen un efecto que más allá de lo que cabría considerar con rigor como el riesgo del negocio, generan un desequilibrio económico para las partes que ha de ser “compensado”.
Esta doctrina, ha sido admitida ya desde antiguo por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es de ver en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1976 o la STS 20 de diciembre de 1986 o la STS de 31 de marzo de 1987 o la STS de 1 de julio de 1992, o en fin, las más recientes como la STS de 25 de abril de 2008 o 28 de enero de 2015
En la STS de 20 de diciembre de 1986 se dice:
“cuando no se sostiene la honesta equivalencia entre lo que se da al concesionario y lo que se le exige, para evitar el abandono de la concesión o deterioro del servicio, será preciso restablecer el equilibrio financiero de la concesión”.
Y en la STS de 25 de abril de 2008 se establece:
“Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aletoriedad que comporta toda licitación. Implica por tanto, aplicar los principios de equidad (artículo 3.2 del Código Civil) y de buena fe (artículo 7.1 del Código Civil) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio de equilibrio económico financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública”.
O la Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de enero de 2018, según la cual:
“el principio de riesgo y ventura del contratista no puede ser objeto de una interpretación tan rigurosa que excluya la responsabilidad de la Administración en otros supuestos, además del de fuerza mayor, como ocurre en el caso en que la conducta de la Administración haya provocado una mayor onerosidad para el contratista, con quiebra del principio de equilibrio financiero. La jurisprudencia viene reconociendo la derogación del principio de riesgo y ventura del contratista en virtud de la aplicación de los principios "rebus sic stantibus", el enriquecimiento injusto y del riesgo imprevisible. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre del 2003 afirma que la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula "rebus sic stantibus", exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado, y la STS de 19 de enero de 1998 dice que cuando por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, se produce con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza, que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones, entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de "riesgo razonablemente imprevisible" como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes".
Así las cosas, se ha producido una clara evolución Jurisprudencial de la doctrina del riego imprevisible, que ha ido moldeando y atemperando este principio, deslindando con mayor precisión sus contornos definidores esenciales, pasando de una aplicación automática del principio de riesgo y ventura del contrato administrativo, a una aplicación “singular” en función del caso concreto, todo ello, atendiendo a principios básicos de la contratación inherentes a todo contrato como son el principio de buena fe contractual, equivalencia de las contraprestaciones, interdicción del abuso de derecho y la interpretación de las normas conforme a la realidad social en la que han de aplicarse (art. 3, 6 y 7 del CC).
Son en definitiva presupuestos para la aplicación de la doctrina del “riesgo imprevisible” a los contratos concesionales, los siguientes:
A.-Aparición de una alteración de circunstancias que resulte imprevisible y extraordinaria.
B.-Dicha alteración debe tener una incidencia causal sobre la economía del contrato. Es decir que “rompa” la ecuación financiera.
C.-No sean suficientes los mecanismos “compensatorios” previstos en el propio contrato concesional.
Pues bien, se debe valorar en cada caso concreto, si se cumplen estos tres presupuestos y de ser así, aplicar la doctrina del riesgo imprevisible reequilibrando la economía financiera del contrato.
Se quiere llamar la atención a estas circunstancias que deben ser “excepcionales” e “imprevisibles” para las partes.
Pues bien, ya hemos tenido precedentes de situaciones de grave crisis económica que afectó a la economía española de forma muy grave y que supuso cambios en los contratos de concesión administrativa, pues el “alea” o “riesgo” propio de todo este tipo de contratos administrativos se vio afectado significativamente por la crisis y por tanto se “desequilibró” el equilibrio económico financiero del contrato de concesión.
Y no se trata de una alza o baja que entren dentro de lo “normal” y por tanto que entrara en las previsiones o expectativas contractuales de la concesionaria a la hora de hacer su oferta, sino que se trata de una circunstancia totalmente impredecible y de consecuencias económicas que tienen relevancia jurídica sustancial.
Y es que la “crisis económica” de 2008 a 2018 resultó ser un hecho constitutivo de cambio de las circunstancias que altera las bases sobre las que se estableció la relación contractual de tal manera que se debió valorar en cada caso concreto, si esa alteración tenía significación jurídica suficiente como para alterar el equilibrio económico financiero de la concesión.
En este sentido, se muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 en donde se analiza la “crisis económica” como un hecho constitutivo de cambio de las circunstancias que altere las bases sobre las que se estableció la relación contractual, considerando que resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, lo que implica que debe entrarse a valorar su incidencia real en la economía del contrato.
Parece razonable pensar por tanto, que si este escenario de paralización de actividad se prolonga en el tiempo, podrá dar lugar a una situación excepcional como la crisis económica de 2008 que rompa el necesario equilibrio económico financiero de la concesión y que éste no pueda ser incluido en el “alea” o “riesgo” del contratista.
Así, esta situación de crisis económica, se reconocía en la Exposición de Motivos de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010:
«En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorado el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los 11 de 18 plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional. Por otra parte, la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público».
En el mismo sentido, ha sido también el propio legislador el que ha establecido un mecanismo singular de reequilibrio económico financiero de la concesión y así, según dispone el artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000, cuando:
a).- La Administración modifique …..
b) Cuando supuestos de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A este efecto se entenderá causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.
c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1 e) y 233.2.d) de esta Ley.
Es por tanto el propio legislador, el que en otros supuestos anteriores, prevé ya con antelación la existencia de un acontecimiento extraordinario o actuación de la Administración (factum principis) que rompe la ecuación financiera y establece los mecanismos de reequilibrio precisos.
En definitiva, que el principio de riesgo y ventura en los contratos de concesión pública no es de aplicación a todos los casos, sino que hay que ver las condiciones particulares de cada contrato para ver si resulta aplicable el principio de “factum principis” o del riesgo imprevisible.
B.-Sin perjuicio de lo ya manifestado en el ordinar primero de los fundamentos de derecho, entendemos igualmente aplicable al presente supuesto, además de la doctrina del “riesgo imprevisible” propia del ámbito administrativo, la cláusula general ínsita en todo negocio jurídico contractual, como es la “cláusula rebus sic stantibus”.
Así la STS de 30 de abril del 2001 acude a la figura jurídico doctrinal de la cláusula "rebus sic stantibus", para el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratación concurran circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afectaban grandemente a éste»
El Tribunal Supremo en Sentencias de 17 de enero de 2013, recurso 1579 de 2010 , 18 de enero de 2013, recurso 1318 de 2011 y 15 de octubre de 2014, recurso 2992 de 2012, exige para la aplicación de la cláusula "rebus", con mayor flexibilidad que en otras épocas, que la alteración sea sobrevenida y que concurra aumento extraordinario de la onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable de la situación desencadenada (art. 9:503 de los Principios Europeos de la Contratación).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 del CC, se aplican a todo contrato las normas de integración contractual en él contenidas como los principios de buena fe contractual, justo equilibrio de las prestaciones y equidad.
Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable.
El Tribunal Supremo ha profundizado en la moderna configuración que presenta esta figura en la actualidad delimitando la doctrina jurisprudencial aplicable en las Sentencias de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 y 15 de octubre de 2014, núm. 591/2014.
En esta línea y dentro del necesario ajuste o adaptación de las instituciones o figuras jurídicas a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, las citadas sentencias ya establecen una configuración plenamente normalizada de la cláusula rebus sic stantibus, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.
Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.
Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad.
Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo.
De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:
- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.
- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.
Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.
La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre Otras, SSTS 20 de febrero de 2012 (núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 (núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 (núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013).
Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato".
En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.
En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantel la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.
En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado.
Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato).
En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida.
En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:
A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.
B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).
C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.
Conforme a lo anterior, habrá que ir caso por caso analizando los contratos de concesión pública sujetos a consideración pues habrá que analizar el fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.
Si existe una causa totalmente imprevisible y ajena para las partes que supone una ruptura de la base negocial del contrato, de forma y manera que el administrado nunca hubiera licitado el contrato si hubiera conocido o podido conocer dicha contingencia, es evidente que se rompe el equilibrio económico financiero y debe aplicarse la cláusula rebus sic stantibus, trasunta de la del riesgo imprevisible.
Tras el estado de alarma y suspensión de muchos tipos de contratos, habrá de determinar caso por caso, sin esa paralización prolongada en el tiempo rompe con el equilibrio económico financiero en tal caso, ver los mecanismos para solicitar a la administración el reequilibrio, mediante la prórroga de la concesión, rebaja del canon o en fin, compensación económica sustitutiva.
Nuestros Tribunales ya han aplicado la cláusula rebus a contratos de concesión pública.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 analiza la “crisis económica” como un hecho constitutivo de cambio de las circunstancias que altere las bases sobre las que se estableció la relación contractual, considerando que resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, lo que implica que debe entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate. Y dicha circunstancia debe generar una excesiva onerosidad, debiendo ser su incidencia relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, considerando que se produce tal hecho cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando represente una alteración.
Contratación Administrativa